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(16)可以看到，近年来，我国各地方政府均积极推动数据领域的立法，特别是公共数据管理的地方性法规已经呈现出全国范围的规模化立法形势。

[13]而政府数据开放又具有不同于以往公共服务的显著特征：一是其所满足的是作为更高层次的发展需求。数据开放制度既然可以赋予政府以裁量权，便也可以限制其裁量权。

在社会主体的开放申请符合形式要件时行政主体就应当受理，可以对是否受理的裁量形成较为刚性的约束。由于脱密、脱敏处理是涉密和敏感数据开放的前提，因而这一权力实际上是政府是否就特殊数据开放开口子的裁量权力。同时该条例第25条规定了无条件开放类政务数据资源应当按照政府数据资源开放目录开放，将政府数据按照需要分为无条件开放、有条件开放（依申请开放）和不予开放，并对数据资源实行目录管理，类似的做法在实践中较为普遍。See The Open Definition,Open Knowledge Foundation,http://opendefinition.org/,Visited on March 1st,2022. [38] 汪锦军：合作治理的构建：政府与社会良性互动的生成机制，《政治学研究》2015年第4期，第105页。[36] 参见黄如花、刘龙：我国政府数据开放中的个人隐私保护问题与对策，《图书馆》2017年第10期，第3页。

而这两项裁量权实际上可以构成政府规避数据开放的完整权力链条，通过数据归类的裁量将数据事先列入依申请开放的类别中再利用对申请的裁量进而实现数据的免于开放。涉密和敏感数据的处理具体需要达到何种程度才可公开由政府把握，即例外开放的口子开到多大由政府进行裁量。但是这些差异性规定的合法性如何，是否抵触或违反上位法？这在实践中和立法理论研讨中仍是未解的疑问。

总概前述地方性法规与上位法相比的差异性规定： 例1中的地方性法规增加了生育妇女及丈夫的权利，但无疑也增加了支付其工资福利的单位的责任，虽然法规条文中并没有提及这些义务，但权利指向的义务主体没有变化。从权利义务互为界限方面来说，在一些领域，废止法律权利不意味增加同一主体的法定义务。⑥在讨论该问题的学术文献中，常有抵触和违反两词，本文用抵触一词吸收违反。所有具体立法例对公益广告的要求，都在这个比例之内。

第27条在2009年文件颁布后没有做过修正)。常纪文：《生态文明不是空洞的口号》，载《中国环境报》2007年7月25日，第3版。

例2中的地方性法规为促进公众福利而直接给学校的财产设置了向公众开放负担。(《高等教育法》1998年通过，经2015年、2018年修正。因为相对于简单地用权利规范或义务规范与上位法对比，它能更准确地判断地方性法规是否抵触上位法。2.扩大主体义务的情形 [例2]地方性法规：《天津市全民健身条例》(2006年通过)。

⑨参见苗连营：《论地方立法工作中不抵触标准的认定》，载《法学家》1996年第5期，第39—42页。但是地方性法规另有一些异于上位法的权利义务设置，是否抵触或违反上位法的规定则不好判断，⑥这正是本文所要讨论的问题。本第26条自1994年颁布以来没有修正过)。⑦ 与上位法比较，地方性法规对除划拨的土地在项目建设前的考古以外，将其他建设的考古费用的负担由建设单位承担转为由政府承担。

要在上位法给定的立法空间实现地方立法的目的，需要我们科学地选择法律调整方法，科学地安排权利义务，科学地构建法律关系模式。(17) 同时，地方性法规要求学校体育设施开放的规定，也与《教育法》和《高等教育法》关于学校对校产管理使用的规定相矛盾。

如果是天花板，则只能向下缩减。②其二，地方需要立法调整的事务的具体性、特殊性和多样性，使地方在立法中不能不作出不同于上位法的规定。

与上位法比较，地方性法规扩大了上位法规定的权利：女方多了80日奖励假，男方多了15日陪产假。(19)上位法的文物保护目的，被考古费用支付安排的规定削弱了。无论地方性法规在规定权利义务方面或增或减而与上位法规定不同，但只要没有减损上位法所保护的法益，或进而是促进和加强了对上位法法益的保护的，即没有抵触上位法。一方面表现为减少了建设单位的义务，另一方面表现为增加了政府的责任。(13) 对应本文所讨论的问题，即地方在立法职权范围内对权利义务作出差异性规定，上述座谈会纪要提到的现象中前四点是与本文的问题有关的。前面提到2004年最高人民法院关于法律适用的座谈会纪要曾有一些实践总结，其中列举下位法不符合上位法的常见情形包括： 下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围。

同时，它对于评估地方性法规的立法质量也有帮助，即从对上位法的法益保护有无增益或减损方面来评估立法质量，更容易发现应付式的重复立法、象征式立法，以及立法放水等问题。(二)上位法中的权利义务是地板还是天花板 如果地方性法规可以变更上位法，那么，可以在什么方向上变更？即通俗地说，上位法规定的权利或义务，是地板还是天花板？是地板，即为最低标准，地方立法可以向上扩展。

本文提出以法律关系和法益作为分析的核心，不是说不必结合上位法的原则和立法目的，而是说，我们应当以法律关系和法益为基点，去上溯法律原则和立法目的，而不是从单独的权利规范或义务规范出发去分析。当然，《文物保护法》在立法当时作这样的规定也有当时的道理，这一规定的基础条款产生于1982年，在当时能够大规模用地的基本都是国有单位，这些单位的经费基本都源于国家拨款，所以，建设单位支付考古费用和因考古而停工停产，基本上仍是国家自己的事情。

考古调查、勘探和发掘发现文物，需要实施原址保护的，考古调查、勘探费用由市人民政府承担。但是，地方立法中只有部分重复是否属于放水？亦即没有重复的部分是否属于放水？这个问题是可以反证的，即重复是不是加强？如果是，那么部分重复也就是对上位法作了部分加强。

①关于不抵触的要求，参见《宪法》第5条、第100条，《立法法》第72条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条及第43条规定。抵触与违反两个词在《立法法》中都有使用，其中使用抵触有13处，违反只有在第96条这一处。比如，所有权是权利人对自己的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，这个边缘就在于依法，如果越过这个边缘，以财产之使用或处分损害社会利益，那就是滥用权利。类似的地方性法规还存在别的领域，比如有的地方性法规为促进科技普及，直接规定媒体必须制作和播出一定量的科普公益广告，科研单位向公众开放非保密性实验室等。

依照上位法的规定，建设中发现文物后的考古费用由建设单位支付，考古期间还要停工停产，致使建设单位感到，建设中一旦发现古迹，其经济代价太大或难以估量，故一些文保意识弱的单位有意无意放纵施工中对文物的毁坏。这种情形出现的原因至少有两点：其一，《立法法》要求地方性法规对上位法已规定的内容一般不作重复规定。

生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。进入专题： 抵触 差异 地方性法规 合法性 。

对于这些媒体公益广告的规定，我们完全可以选择另一种调整方式，比如在媒体管理或广告管理的立法中，规定一个公益广告比例的底线，鼓励多做。(11)在学界的观点中，上位法规定的义务是严格的，增加或限缩都可能归为违反上位法。

上述例子中的地方性法规，都是现行有效、正在实施的。第二十八条 学校应当在课余时间和节假日向学生开放体育设施。如果增加了上位法所保护的法益，则不属于抵触上位法。《广州市考古所首开发布会回应古墓被毁事件焦点》，载《南方都市报》2013年6月19日，A6版。

可以判断，这种差异性规定有其合理性也有合法性。(《教育法》1995年通过，经2009年、2015年、2021年修正，但本条规定一直无变化。

在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。⑩参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)。

合理均衡的贯彻与保护，还涉及我们讲的科学选择法律调整方法。对于例1，也还有别的方法可考虑和选择。